教育学文摘2023年12期

老鼠仓法律规制的问题和对策

林杰

天津工业大学  300387

摘要

“老鼠仓”问题一直是影响证券市场公平交易的一个重大问题，其存在严重违背了证券市场公平、公正、公开的交易原则。新修订的 《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国证券投资基金法》 、《私募投资基金监督管理暂行办法》虽然都对针对“老鼠仓”问题做出了回应和规制，但是，仍然存在不足之处，使得“老鼠仓”问题不能的到很好的解决。本文将通过借助案例，分析“老鼠仓”在法律规制方面的问题，进而得出相应的对策和建议，从而使“老鼠仓”法律规制更加完善。

关键词：利用未公开信息交易“老鼠仓” 法律规制　 对策建议

前言

当前， 根据我国现有的法律和规章，在对“老鼠仓”进行规制的内容仍然存在一些矛盾，在法律适用上可能会出现竞合问题，对此，需要进一步对相关制度进行完善， 建立完备的法律制约机制，以利于行政执法和刑事司法。

一、 “老鼠仓”概述

（一）“老鼠仓”的概念

目前社会上的老鼠仓不同于与庄股时代的“老鼠仓”，现在的基金“老鼠仓”主要是指金融机构的从业人员利用公有资金拉升某只股票，在拉升该只股票前先用自己个人的资金在低位建仓待用公有资金将股价拉高后再立即卖出获得利益。基金从业人员利用公有资金为自己谋利的行为明显侵犯了大多数基金份额持有人的利益，也违反了他应该遵守的职业道德诚实信用原则，这正是《证券基金法》（修订）后我国法律严重打击的行为。

（二）“老鼠仓”的法律性质

研究“老鼠仓”问题的法律规制，首先应当明确“老鼠仓”行为的概念和法律性质。当前，根据我国新修订的《证券法》等有关法律规定，“老鼠仓”的行为初步被定义为“利用未公开信息交易”的行为，其区别于其他内幕交易行为的关键在于发生了利用未公开信息进行“建仓”的行为。为单独区分“老鼠仓”行为，在行政处罚方面，证监会将“老鼠仓”行为区别于“内幕交易行为”，表达为 “利用未公开信息交易行为”；在《刑法》上区别于“内幕交易、泄露内幕信息罪”，而划归到“利用未公开信息交易罪”。

二、 我国规制“老鼠仓”路径、内容及存在问题

（一） 我国规制“老鼠仓”的路径及内容

从规制进程看，我国法律规制“老鼠仓”不同寻常地采取“先刑后行”，有论者形象比拟为“ 《刑法》 先行、《基金法》 跟随、《证券法》 断后”。2009年出台的《中华人民共和国刑法修正案（七）》将“老鼠仓”正式入罪，《中国人民共和国刑法》 第一百八十条第四款规定了利用非公开信息进行交易的有关罪名和罪状，其中情节严重的构成利用非公开信息交易罪，并予以刑事处罚。2013年《基金法》规定了禁止金融机构从业人员利用以职务之便获取未公开的交易信息，如果违反了这一规定，不仅要处以相应的罚款，直接的责任人还可能被暂停或者撤销基金从业资格。《基金法》 通过该条款对公募基金从业人员的“老鼠仓”行为予以规范。2014年《私募暂行办法》 针对私募基金业务中存在的上述行为同样明确加以禁止，不过处罚力度相较于公募基金更轻。《私募暂行办法》利用该条款对私募基金从业人员的“老鼠仓”行为予以规范。2020年《证券法》 第五十四条规定，禁止证券交易所涉主体利用内幕信息交易，给投资者带来损失的应当依法赔偿， 新修订的 《证券法》 对 “老鼠仓”的民事赔偿问题予以明确。

（二） 我国规制“老鼠仓”存在的问题

“老鼠仓”问题根据我国法律，并未将其规定为内幕交易，而是“另起炉灶”、单独规制，虽简单明了，但也存在亟待解决的问题。

1、“老鼠仓”的法律性质认识纠缠不清

在我国，对于“老鼠仓”的法律性质众说不一，其中有两种主流观点：“背信行为说”和“内幕交易说”目前，对“老鼠仓”应该适用哪种观点进行法律定性并没有明确。但是根据实践证明，将证券服务机构、交易所、行业协会和监管机构人员纳入“老鼠仓”的主体导致背信义务难以适用，加之实践中出现将非上市公司内部的交易信息 （如光大证券内幕交易案） 视为内幕信息，内幕信息和未公开信息越发界限模糊。同时，《刑法》（第一百八十条第一至第三款和第四款和《证券法》（第一百九十一条第一款和第二款）都“同条异款”地将把未公开信息交易和内幕交易混为一谈进行规制，在构成要件、法律责任方面趋同，使二者之间法律性质区分更加模糊。

2、“老鼠仓”规制的主体不够周延

对“老鼠仓”进行法律规制的主体，根据我国新修订的《证券法》等有关法律规定，为特殊主体，是典型的“身份犯”。法律法规并未将无身份的一般主体纳入“老鼠仓”规制范围，导致行政执法和刑事司法实践中，一般主体难以规制。在法律适用中可能会出现以下两个问题：一是无法追责非从业人员的“老鼠仓”单独行为。非法手段获取未公开信息的人员和接受从业人员明示、暗示实施“老鼠仓”交易的人员，由于不具有从业人员这一特殊身份，被排除在现行法规规制主体之外，导致无法对这两类实施“老鼠仓”行为的人员追究法律责任。二是难以对构成“共犯”的非从业人员追责。非从业人员与从业人员共同实施“老鼠仓”行为隐蔽，执法实践中收集共同违法证据难度极大，很难进行追责。

3、“老鼠仓”规制的行为类型不统一

我国法规规制“老鼠仓”行为类型有三种。但是，法律法规规制的种类并不一致， 《刑法》 《证券法》 未对泄露未公开信息行为进行规制。 具体差异如表1所示。

表1规制行为类型差异

规制类型差异造成以下问题：一是对于基金公司之外的其他金融机构从业人员泄露未公开信息，根据我国现阶段的法律规定没有办法追究其法律责任，从而形成了法律规制的空白和漏洞；二是造成基金从业人员泄露未公开信息行为法律适用的困惑，即对于基金从业人员泄露未公开信息行为，按照新修订的《证券法》 无须追究其行政法律责任，但是按照《基金法》规定，则应追究其行政责任。

4、法责轻重不一导致法规适用竞合问题

新修订的《证券法》加大违法成本，规定的“老鼠仓”法律责任大大重于《基金法》和《私募暂行办法》规定的法律责任。在 《基金法》 《私募暂行办法》 还未修订前，法律适用存在两个问题： 一是公募基金从业人员“老鼠仓” 行为同时符合 《证券法》和《基金法》 的规定， 应适用哪部法律追责？二是对私募基金从业人员“老鼠仓”法规适用存在巨大争议。2017 年11月以前， 对私募管理人的 “老鼠仓” 行为， 证监会适用 《私募暂行办法》 第三十八条， 一般处以3万元以下罚款。 2017年11月14 日，证监会处罚委下发通知， 要求对私募基金管理人“老鼠仓”统一适用 《基金法》 第二条、第一百二十三条，与公募基金从业人员 “老鼠仓” 行为同等处罚。但是，从法益保护对象 目的、范围、程度和社会危害性等方面考察，私募基金“老鼠仓”行为与公募基金“老鼠仓”行为有着明显区别，其危害性远远低于公募基金“老鼠仓”行为。同时，《基金法》第一百二十三条法律责任的适用对象是第二十条的规范行为对象，即公募基金。私募管理人“老鼠仓” 行为直接按照 《基金法》 第二条，适用第一百二十三条处罚，这里将私募基金与公募基金同款规制值得商榷。

三、 国外规制 “老鼠仓” 行为简介

“老鼠仓”行为在国外一般叫做“抢跑交易”或者“ 抢先交易”， 区别于我国“老鼠仓”的行为，其涵盖的“抢跑”方式包括以下三种：一是提前知晓投资者和买家的交易意图，然后根据这一信息进行操作；二是在某些研究机关发布一些有价值的潜力产品之前，抢先进行操作和交易；三是在利好的黄金珠宝投资等贵重奢侈品和保值品进入市场前，在证券股票市场先进行交易。国外对“老鼠仓”的法律规制主要包括两种方式。一种是纳入内幕交易进行规制。欧盟、英国、澳大利亚等采用这一模式，在法律条文中适用类似空白罪状的方式，将有关违法行为直接适用于利用内幕信息交易的有关内容。将在金融产品交易活动中的抢跑交易行为纳入管理成员国的内幕交易监管法律体系中，欧盟在这一背景下出台的《内幕交易与市场操纵（市场滥用 指引》说明了这一点。此外，该指引还明确了知悉内幕消息的人员范围。欧盟发布的 《市场滥用条例》第7章第1（d）条对利用未公开信息行为予以规制；澳大利亚 《2001公司法》 第 1042A-1）条对也是将利用未公开信息交易行为视为内幕交易。另一种是以背信行为或欺诈行为进行规制。采用这一模式的有德国、美国 中国香港、新加坡、印度等法域，这些地方将“老鼠仓”行为作为一种背信行为，不道德，不诚信，且严重损害了对方的利益。如 《德国刑法典》 第266条规定， 将利用非公开信息交易的行为纳入背信犯罪体系。日本 《刑法典》 第247条中也是将非公开信息交易的行为视为对委托人信任义务的违反，应当以背信罪予以追究。但是，在近几年来的美国证券市场上，证监会在之前处理“老鼠仓”之类的问题时，多适用《投资顾问法》 第206条的利益冲突条款，现在却大部分直接适用《1943年证券交易法》中反证券欺诈的一般条款，把交易信息视为未公开的内幕信息、抢跑交易纳入内幕信息交易来处理。上述主要国家和地区并未将 “老鼠仓” 行为专门归类进行规制，主要是将其纳入不断拓展与外延的内幕交易行为（少数纳入欺诈背信行为）进行整合规制。

四、 我国 “老鼠仓” 行为规制的完善建议

（一） 明确“老鼠仓”的法律性质

相较而言，“老鼠仓”行为和利用内幕交易其实有着有着大同小异的特点，且都有着同样的追责原理。第一，从侵害的法益考察，“老鼠仓”行为和利用内幕信息交易都给投资者和整个证券交易市场带来危害，不利于证券交易市场健康安全的运行。第二，从法律性质特征考察 “背信行为说”的背信特征问题， 从美国对内幕交易规制进程看， 最早的主体也主要是上市公司人员； 且证券基础设施机构人员、协会人员、监管人员“老鼠仓”已经很难用“背信行为说” 来涵盖。再次，从信息特征考察，未公开信息和内幕信息， 均具有秘密性、 股票价格相关性等特点。至于备受争议 “重大性” 问题，笔者认为交易类信息已经从交易次数、金额中体现这类信息重大性问题。 最后， 从丰富的执法实践看，光大证券内幕交易案“开创”了我国把交易信息认定为内幕信息的先例，将以往内幕信息从公司相关信息拓展到了公司基本面信息和交易面信息。综上，我国未来应在立法理论上明确 “未公开信息” 属于内幕信息的法律属性， 在立法实践中采取抽象化、概括式、类型列举加兜底的立法模式进行法律规制。同时，对于极个别完全不符合内幕交易特征的行为则以背信兜底进行问责。

（二） 逐步扩展 “老鼠仓” 行为规制主体

现阶段，根据我国《证券法》规定，内幕交易犯罪的违法主体属于一般主体，但实际上根据《上市公司信息披漏管理办法第四条的规定》，内幕交易犯罪的违法主体已经扩展至任何知悉内幕信息的人。笔者认为，在将未公开信息纳入内幕信息认定后，其规制主体也应逐步向内幕交易规制靠拢，由特殊主体、身份犯变更为一般主体，逐步扩展至知悉 “未公开信息”的任何人。短期内，笔者建议在随后的 《基金法》 修改过程中和在制定 《私募投资基金管理条例》 时，先将窃取、骗取、套取、窃听、等非法获取未公开信息的人员和接受从业人员明示、暗示实施 “老鼠仓” 行为的人员纳入规制范围，合理扩展“老鼠仓” 行为规制主体。

（三） 逐步统一规制 “老鼠仓” 行为类型

如前文所述，现有法规规制“老鼠仓”行为类型不一。建议在未来修订法规时逐步统一规制的行为类型。一是在再次修订 《刑法》 《证券法》时增加规制金融机构从业人员泄露未公开信息行为，与 《基金法》 规制泄露行为统一，防止规制中遗漏其他金融机构从业人员 “泄露” 行为类型。二是将 “明示、暗示”行为统一修改为“建议”行为。“示” 就是 “建议”，明示、暗示只是对建议方式的不同分类和表达方式。 新修订《证券法》 中对内幕交易规制的行为类型分为利用交易、泄露和建议，建议后期修法时与内幕交易规制类型统一，更加明晰和科学。

（四） 区分设定公募基金 “老鼠仓” 行为和私募基金 “老鼠仓” 行为法律责任

受限于对违反国务院所属部门规章的行为设定罚款上限3万元的规定， 《私募暂行办法》 第三十八条规定了对私募基金及其从业人员 “老鼠仓” 行为， 处以责令改正、警告并处3万元以下罚款， 证监会2017 年11月前按照 《私募暂行办法》，对私募基金从业人员 “老鼠仓” 行为一般给予3万元以下罚款， 相对于高额违法所得， 处罚明显偏轻，过罚不当。2017年11月以后，私募基金 “老鼠仓” 行为参照公募基金适用 《基金法》 第一百二十三条。 但是，从法益保护对象、目的、范围、程度和社会危害性等方面考察， 私募基金“老鼠仓”行为与公募基金“老鼠仓”行为有着明显区别。私募基金不是严格意义金融机构；一般采取有限合伙制，不需要审批成立只需要备案；其与投资者之间的信任关系，显然是更直接的，投资者数量少，适当性标准就高；外部性、 公众性不强，违规外溢性影响小。相较于公募基金，私募基金“老鼠仓”的行带来的不良影响会更小一点。显然，相对于公募基金，私募基金的“老鼠仓”行为危害影响更小，根据相当性原则，问责应当更轻，不能与公募基金等同处罚。因此，笔者建议在制定 《 私募基金管理条例》 时，罚款数额相对《私募暂行办法》数额大幅提高，但应明显低于《基金法》公募基金的最高5倍罚款数额，以体现行政处罚过罚相当原则。

（五） 按照有利于当事人的原则解决现阶段法规竞合问题

当前，对于公募基金公司从业人员和私募公司管理人员“老鼠仓”行为适用法规时存在的竞合问题，在法律法规的适用上，应当按照以下规定进行判断。 一是对于公募基金从业人员“老鼠仓”行为，从规制主体和行为看，新修订的《证券法》 和 《基金法》 均由全国人大制定，法律位阶相同， 均适用。但《证券法》 法律责任明显重于《基金法》，且 《基金法》属于特殊法，按照有利于当事人原则和特殊法优先于普通法适用原则，应用 《基金法》 进行规制 二是如果私募基金的管理人出现了“老鼠仓”之类的行为，在未修订《基金法》和未指定《私募基金管理条例》前，可以暂时使用《私募暂行办法》第二十三条、第三十八条进行规制。 如果继续用 《基金法》 中规制公募基金“老鼠仓”行为条款来规制私募基金“老鼠仓”行为，会造成法律适用路径错误， 还会违背法规冲突时有利于当事人适用原则。